2014年6月6日，国务院法制办公室决定将国家版权局报请国务院审议的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》及其修订说明全文公布，征求社会各界意见。此次修改，幅度之大，令人惊奇，应该说，其大部分修改内容也适应了知识产权保护的发展。但是对于目前严重破坏我国学术诚信体系与社会评价体系的“枪手代写论文”问题竟然没有涉及，无疑是一个很大的遗憾。“枪手代写论文”目前缺乏法律明确规制，仅《学位论文作假行为处理办法》对其有一定规制。在这种情况下，“枪手代写”产业蓬勃发展，但其也涉嫌严重违规违纪（学校、单位等），在道德上更是站不住脚，它破坏公平正义，严重损害社会公共利益，因而在法律上对其予以规制是没有任何问题的，故而希望博友们能够在此次征求意见期间对此予以关注，促进《著作权法》的完善，共同推动我国学术诚信体系建设。下面是笔者近日撰写的一篇小文章，恰逢此次征求意见之际，故在此发布，以资参考。
摘要：面对愈演愈烈的“枪手代写论文”风潮，我国的学术诚信与社会评价体系面临严重危机，然而却没有相关立法予以明确规制。对“枪手代写论文”的著作权问题，目前学界作出探讨的主要包括代写人与定制人的法律关系如何；转让行为的合法性如何；委托作品著作权归谁所有；署名权可否转让等。但由于部分学者纯粹以“价值中立”为方法，视野不够宽阔，造成其结论反而助长了代写机构与定制人的嚣张气焰，这是不合适的。这就需要以公共利益为价值导向，通过更广阔的视野，运用规范分析方法对其作出解释，以正视听。
一、引言
5月是我国高校本科生、研究生、博士生毕业论文答辩的时间，而某高校教授却戏称“学术造假生产线”已经再次开动。此言其实不虚，事实上在近年来，所谓“枪手代写论文”早已经从隐蔽走向公开，不仅网络上充斥着相关广告，连高校也几乎处处都能看见相关广告，我国学术诚信体系的破坏使我国科研事业前景堪忧。
对于这个问题，目前法学界的研究主要是从著作权法的角度展开的，其提出的基本问题主要是：造成如此危害的“枪手代笔”是否合法？代笔人与定制人的法律关系如何？其中的著作权归属如何？署名权又是否可以转让？下面，笔者结合过往研究成果，对以上问题作出简要介绍，并提出笔者对该问题的看法。
二、相关著作权问题探究
首先，是枪手代写论文的合法性问题与合同效力问题。有学者认为，代写作品属于委托作品范畴，且目前没有明确的法律法规对其进行规制，因而得出其具有合法性的结论。事实上，即使是在《著作权法》的角度看，对其合法性进行质疑并非找不到任何依据，《著作权法》第4条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”由于我国实行著作权自动取得制度，因而作品一经完成代写人即成为著作权人，但是法律对其行使权利的方式并非没有任何限制，代写人代写行为与权利转让一般来说确实没有问题，但是其明知对方是要将代写作品用于学位论文与职称评定，违反《学位条例》与《科技进步法》等法律法规，却积极主动向其提供所谓有偿服务，显然是滥用其著作权权利，国家有权对其进行监督管理。
其次，著作权归属问题。对此，《著作权法》第17条已经说明：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。但是笔者在这里必须强调的是，鉴于代写作品大多粗制滥造，且可能涉嫌抄袭、剽窃而侵犯著作权，则讨论归属权的前提是代写作品属于《著作权法》保护的作品，即指独立创作、具有一定独创性的作品，否则这就是一个伪命题。
最后，署名权能否转让的问题。对于这一问题，传统私法理论认为署名权属于人身权，因而不得转让、不得放弃，因而署名权也不能转让。而现行《著作权法》第17条并未规定著作权的转让是否包括署名权，显然立法应当予以明确。但部分学者为了论证定制人署名的合法性与正当性，在不违背传统理论的前提下指出，这是代写人特殊的行使署名权利的方式。显然，这在逻辑上是矛盾的，因为这会导致署名权不得转让的规定形同虚设，它与用假名、笔名署名是有本质区别的，因为假名、笔名仍然代表的是著作权人自己。对于这种情况导致定制人署用自己姓名可能造成的侵权后果，显然其已经违反相关法律法规，损害社会公共利益，且其是自愿主动的进行这种违法活动，因而根本没有必要通过牵强的法律解释对其进行保护。所以有学者还认为传统私法理论关于“署名权”不能转让的观点应当改变，显然也是不合适的，因为从这个问题看，根本没有必要突破传统理论。
那么署名权是否在任何情况下都不能转让呢？为了对上述观点进一步论证，笔者认为，在著作人身权具有特殊性的前提下，署名权在一定条件下，对于一定范围内的作品应该是可以转让的。对于委托作品署名权可否转让，目前学界主要有三种观点。
第一种为否定说。根据传统理论，署名与作者人身联系，且权利不可滥用，因而完全否定了署名权的转让，对于作者在自己论文署他人姓名的，应当是无效的民事行为。
第二种为肯定说。一种意见认为，在不违背传统民法理论的前提下，允许他人在自己的作品上署名是行使署名权的特殊方式。而另有学者则认为，根据著作人身权的特性，尤其是署名权与一定利益相关，为实现其效用，应当允许署名权的转让。
第三种为区别对待说。该说认为应当根据实际情况进行具体分析，而区分的标准则有以下两种标准：一个是社会公共利益标准，即在不损害公共利益的前提下，为了最大限度的实现作者的经济效益，应当允许署名权的转让，如广告设计、计算机软件等；如果会损害公共利益，即可能造成欺骗与误导，破坏社会评价体系，则应禁止署名权的转让，如本文探讨的主题论文。而另一个标准则是委托作品对象，即如果“委托作品的产生是为商务活动服务的，比如商标标记、商务用语，公司标记、徽记等，”为了方便使用，应当允许署名权转让；而对于非商务目的的委托作品，则因其涉及社会公共利益，应根据传统民法原理禁止其转让。事实上，上述观点在本质上是相同的，是互相印证的关系。
笔者认为，对于以上三种观点，区别对待说似更为合适。因为完全否定说忽视了实践中大部分委托作品的效用发挥问题；而肯定说则忽视了实践中“枪手代笔论文”造成社会公共利益受到严重侵害的问题。据此，署名权在一定条件下是可以转让的，但是对于科研论文，基于社会公共利益的考虑则应该是禁止的，即将其排除在委托作品之列。因而在这个意义上，所谓枪手代笔论文的合法性、正当性在法理上也是值得怀疑的
此外，即使是署名权真的可以作为所谓特殊的“人格权”进行转让，定制人由于论文造假仍然面临代写人的敲诈风险，并不因为定制人可以合法行使署名权而可以免于“受害”，而且敲诈行为构成犯罪的可以由《刑法》调整，所以部分学者担忧定制人因此在合同中处于“弱势一方”是多余的。
对于“枪手代写”问题，需要立法对其进行规制，当然也必须要区分“枪手”与合法代写人（如代写回忆录等），以保护合法经营者，打击真正有危害的分子。而由于我国实行著作权自动取得制度，“枪手代写论文”只是行使权利方式受限问题，而代写人的代写作品如果满足《著作权法》保护作品的条件，在不违反宪法、法律和损害社会公共利益的前提下，《著作权法》仍然保护其合法的权利。
三、结论
综上，通过更广阔的的视野与明确的法律价值取向，以规范分析的方法对“枪手代写论文”问题进行分析可以看到，“枪手”行使著作权的前提是其作品符合《著作权法》的规定，其方式法律也是有限制的，而署名权不可转让是确定无疑的，法律价值取向上对于“枪手代写论文”应当是否定的。
对于这个问题，少部分学者和律师却落入“只见树木，不见森林”的陷阱，狭隘的在《著作权法》内以分析实证的方法对该问题进行分析，虽然其对“枪手代写论文”的著作权相关问题作了较为有益的分析，但其结论却反而助长了代写机构与定制人的嚣张气焰，这是不合适的。笔者认为，这可能是所谓“价值无涉”的研究方法逐渐流行造成的，但法律是有价值取向的，在一定条件下，也是有侧重的。即使是纯粹的理论研究也不可能完全做到“价值无涉”，而对于实践性问题一昧强调“价值中立”，则可能造成最终结论的荒唐。其实，这些学者牵强的解释“枪手代写论文”署名权是通过”特殊形式行使的，在学术上可能只是一种可以讨论的争议，却在客观上鼓励了“枪手”行为，这是法律与社会不能接受的，笔者也相信这不是这些学者主观认可的价值取向。
因此，笔者建议在这次《著作权法》修改中，应当在委托作品为论文时，明确署名权不得转让，或者直接明确委托作品排除科研论文的适用，以在法律上否定“枪手代写论文”的合法性，并对这种行为予以处罚。
最后，“枪手代写论文”问题虽亟需立法进行规制，但更为重要的配套措施是改革我国畸形的学位、职称评价体系，使其多元化、科学化、规范化，方为问题的根本解决之道。
（文/ 容自迩）
